北京专业刑事律师吕荣武解读--非法经营罪

【律师简介】

吕荣武，北京市盈科律师事务所合伙人、刑事部副主任、中国政法大学研究生院模拟法庭专家评委、中央人民广播电台客座法律讲师。

【典型意义】

《刑法》第225条（非法经营罪）第四款规定 “从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”，这一兜底性条款涵盖面太大，实践中很难把握，常有扩大打击面的嫌疑。

蜀道难，难于上青天，用之比喻当今法院不到千分之一的无罪判决率毫不为过。本案系公安部督办的打击“伪基站”（警用电子围栏）非法活动的案件之一，具有较大的影响力。在刑事案件调查取证风险极大的情况下，律师通过深入调查取证，终获无罪判决。该判决对于如何理解与适用兜底条款，发挥兜底条款在维护市场秩序中的作用；总结司法史上把投机倒把变成“口袋罪”带来的历史教训，防止兜底条款的滥用具有重要意义。

【案情简介】

被告人赵某，原系深圳市甲公司股东、法定代表人，暂住北京市昌平区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月22日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月9日被逮捕，羁押于深圳市福田区看守所。

公诉机关指控：2013年11月5日，被告人赵某在深圳市注册成立甲公司，经营范围为电子通讯产品的研发与销售、其他国内贸易。被告人赵某以公司的名义从乙公司采购用于生产制造“伪基站”设备所需的主要零部件（通讯板、双工器、功放器等），然后再通过淘宝网店对外销售。被告人闭某受雇于甲公司，负责在网上以“伪基站”半成品的名义销售该公司的“伪基站”主要零部件。截止2014年3月，甲公司向乙公司采购“伪基站”设备配件金额达人民币143800.00元以上，通过淘宝店对外销售“伪基站”设备配件金额为人民币280800.00元。

【诉讼策略】

1.释明法理，赵某自动投案

吕荣武律师接受委托时，赵某尚未归案。吕荣武律师介入后，得知本案系公安部督办，在当地影响力较大，经详细了解案发经过和赵某公司经营过程后，律师从目前公安机关“网上追逃”力度，谈到相关的投案自首的法律规定，向赵某分析自动投案的利弊。赵某权衡利弊后，决定签订委托手续并由律师陪同到北京公安机关自动投案。

2.知己知彼，打断控方证据链

公诉人指控犯罪的过程就是建筑大厦，证据本身是建材。而律师的工作则是拆除城墙的过程，拆解一砖一瓦终使大厦坍塌。

吕荣武律师经过详细阅卷，制作阅卷笔录和质证意见，将在案的证言、物证、书证进行横向和纵向对比并制作图表，赵某和员工闭某的证言、物证和书证均可以证实“赵某从甲公司购进大量用于生产制造‘伪基站’设备所需的主要零部件（通讯板、双工器、功放器等），然后在淘宝网对外销售”的事实。

本案虽然有程序瑕疵，但并不属于程序严重违法的情形，尚不足以启动非法证据排除程序，控方完全可以通过“情况说明”等材料进行补正，并不足以撼动控方的证据大厦。因此本案若要实现有效辩护，还应从实体辩护入手。

从控方的证明逻辑入手，赵某涉嫌非法经营罪，是适用225条第一款中“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，还是适用第四款兜底性条款，起诉书并未予以明确。因此辩护的方向首先要论证主要零部件（通讯板、双工器、功放器等）是否属于“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”；若不属于，还需论证赵某的行为不属于第四款“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”，而实践中兜底性条款的扩大性使用已成常态。

非法经营罪旨在打击扰乱市场经济秩序的非法盈利行为，现有法律法规对于通讯板、双工器、功放器是否属于专营专卖限制买卖的物品这个问题并未予以明确规定；而是否扰乱市场经济秩序是一种结果状态，标准更是难以准确界定，完全依赖于法官自由裁量。

若要对上述两个问题进行准确定性，必须了解通讯板、双工器、功放器的相关市场情况。律师第一时间前往看守所会见被告人赵某，详细了解通讯板、双工器、功放器的功能特征、市场销售情况等，初步印证了律师的判断，上述零部件不仅仅可以用于制作伪基站，还常用于组装教学设备等，而且市场上大量商家也销售上述零部件。为证明赵某的说法，律师两次前往深圳华强北电子市场，实地进行调查取证，发现在市场上双工器、功放器等零部件随处可见。

3.调查取证，变被动为积极辩护

律师行有句“名言”：做律师不要做诉讼律师，做诉讼律师不能做刑事诉讼，做刑事诉讼决不能“调查取证”。曾经多名律师因为调查取证，而以伪证罪被立案调查。而刑事诉讼中，律师调查权难以实现的情况下，律师只能在法庭上针对现有案卷材料进行消极辩护，而且本案调查取证工作量很大，需要大量调取证言和物证，申请法院进行调查取证操作性较低。鉴于本案拟收集的是有利于被告人的新证据，并不是寻找控方已经调查过的证人或被害人，而且调查取证的风险可以通过规范调查程序予以控制。经过当事人家属了解市场初步情况，律师拟定详细的调查取证提纲及注意事项，准备好调查取证所需的设备后，吕荣武律师与另一位律师前往深圳，开始调查取证。

律师对当地三个较大的零部件销售市场进行调查统计，分别统计了三个市场中的公司总数，销售通讯板、双工器和功放器的公司数量。为证明该份证据的真实性和同一性，凡是接受调查的公司，律师都从该公司购买了通讯板、双工器和功放器，并开具发票或者收据，在收据上详细记录型号和参数。然后在三个市场中挑选几个销量较大的公司的主管人员、销售人员进行询问，形成笔录。向证人取证过程中，律师严格按照《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》的程序规定，由两名律师共同询问，对每一个证人单独询问制作笔录，全程拍摄同步录音录像。

4.无罪辩护与罪轻辩护的策略性选择

经调查：被告人赵某所销售的零部件中的双工器、功放器，不仅可以用于制作伪基站，还可以用于组装电子教学设备，家用音响等产品，而且在当地市场上多家公司在销售双工器和功放器，这充分说明双工器和功放器不属于“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”。而现有证据显示通讯板和双工器、功放器的数量是混同的，无法进行区分，因此，通讯板的销售数额无法认定。

鉴于此，律师征得被告人同意后，首选做无罪辩护，第二方案是罪轻辩护。

虽然认为赵某不构成犯罪，但是鉴于司法实践的现状，一旦律师选择做无罪辩护，则意味着被告人当庭认罪情节的丧失，甚至是自首情节的不予认定；对于被告人不认罪的案件，公诉人往往也会向法庭提出顶格量刑建议。因此，为维护委托人最大利益，大多数案件中做罪轻辩护毫无疑问是更优选择，尤其是在案证据较为充分，足以认定被告人有罪的情况下。而实践中无罪判决率极低，经统计不到千分之一，无罪辩护的风险较大。

具体到本案中，做无罪辩护同时还应避免无罪辩护不成功，从而影响自首情节的认定。因此律师建议被告人在开庭过程中，只需如实陈述自己的行为，对于是否承担刑事责任的法律问题交由法庭判断，并明确表示服从法庭的判决，以此避免无罪辩护不成功对自首带来的不利影响。而律师则独立行使辩护权。

选择做无罪辩护后，在法庭上仅就本案的定性问题做无罪辩护，至于“量刑问题”则选择在庭后适当的时间再行提交。否则，容易冲淡无罪辩护的主题，削弱辩护律师做无罪辩护的坚决态度、自信和底气，从而会动摇法官在法庭审理过程中，对案件定性的内心判断。

4. 两次开庭，终获无罪判决

第一次开庭过程中，在法庭调查环节，律师意在通过对同案被告人赵某、王某、曾某等人进行询问，询问通讯板、双工器、功放器的用途和市场流向，借助同案犯的当庭供述向法庭阐明双工器、功放器不仅仅可以用于制作伪基站，还可以用于制作教学设备和家庭影音设备，而且市场上多家公司都在销售双工器和功放器。因此，双工器和功放器不属于“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”。调查环节结束后，合议庭意识到问题遂即决定休庭。

两个月后第二次开庭，律师当庭提交了调查取证的证人证言和市场销售情况等证据，用于证明赵某销售的双工器和功放器不属于“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，赵某的销售行为属于市场上合法的经营活动，并没有扰乱市场秩序。

公诉人以“没有在开庭五日前提交”为由，拒绝辩护人当庭举示证据。辩护人回应：《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第182条仅是规定了法庭应当提前五天通知辩护人向法庭提交证据，明确了法庭的通知义务，并不等同于民事诉讼的举证期限，并没有明确规定未在开庭前五日内提交则丧失证据资格。

可喜的是，法院最终采纳了律师的辩护意见。由侦查为中心向审判为中心转变的司法改革，使得法官的独立裁量权越来越大，法院最终认定赵某以及公司的员工闭某不构成犯罪，宣判无罪释放。

【工作成果摘录】

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市盈科律师事务所接受被告人赵某的委托，指派我作为其涉嫌非法经营罪的一审辩护人。通过查阅卷宗，会见被告人，并作必要的调查，辩护人已经了解了基本案情。通过庭审查明的案件事实，结合相关法律规定，认为赵某不构成非法经营罪，理由如下：

一、赵某销售的双工器、功放器不属于“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”

《刑法》第255条规定：违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的，构成非法经营罪。而本案中，赵某所销售的双工器、功放器并不属于专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。

第一，庭审中法庭调查查明，甲公司购买的通讯板、双工器、功放器在市场上都能合法购买，这些零部件在电讯设备中被广泛运用；例如：汽车电子、消费电子、医疗设备、教学实验等。

第二，律师通过走访当地的三个零部件销售市场，得知在当地的市场上，多家公司从事双工器、功放器的销售业务，律师从每一家公司均购买了功放器和双工器并开具发票，型号和相关参数详见发票或收据。

第三，现有证据无法证明甲公司购买的上述配件就是“伪基站”的主要部件，根据庭审调查和律师调查取证可知，上述部件只是一般的电讯设备部件，其用途并不具有唯一性。在淘宝网站上购买零部件的买家大都是只买其中的通讯板或双功器或功放器。况且，现有证据也无法证明淘宝买家从甲公司购买的零部件就是用于组装成“伪基站”的。因此，本案中涉案人员销售的“整机”并不是完整的“伪基站”性质，公诉机关将甲公司出售的一般通讯配件认定“伪基站”主要部件没有事实与法律依据。

因此，双工器、功放器在市场上都能合法购买，多家公司进行经营销售，而且消费者购买双工器、功放器普遍用于组装教学设备、医疗设备，故不属于《刑法》第225条所规定的“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”。

二、赵某销售通讯板、双功器、功放器的行为属于合法的经营行为，并未扰乱市场经济秩序

《刑法》第225条第四款所规定的非法经营行为的构成要件是“违反国家规定”，“严重扰乱市场秩序”，并且“情节严重”。

本案中，甲公司销售的双工器、功放器并不等同于伪基站。双工器、功放器在市场上均可以通过合法途径购买，而且淘宝买家大多数是购买双工器、功放器，这些零部件有大量的其他正当合法用途。因此，赵某销售零部件的行为并未违发国家法律规定。

其次，赵某的销售行为并未扰乱市场秩序。市场上大量的商家均从事双工器、功放器的销售行为，从未受到工商部门或者司法部门的处理，充分说明该销售行为属于市场的合法经营行为，没有扰乱任何市场经济秩序，并未侵犯国家的特许经营制度，并未造成任何严重后果。

综上，赵某销售通讯板、双工器、功放器的行为属于合法的经营行为，上述部件不属于专营、专卖、限制买卖的物品，故不构成非法经营罪。

三、退一步说，即使公诉机关认定赵某犯非法经营罪成立，赵某具有以下情节，请法庭量刑时对其减轻处罚并适用缓行

（一）公诉人指控赵某涉嫌非法经营罪的数额畸高，与事实不符

1.证据中Excel表格为人工填写，并不能真实反应实际交易数额。

2.“甲公司”仅通过淘宝网站销售配件，买家通过支付宝交易。支付宝交易记录明细虽然显示的是290800.00元，但这不是真实交易情况。因为，淘宝买家在拍下产品后，会通过QQ聊天工具与卖家砍价还价，一般情况下卖家都会低于拍价出售商品。最终拍价与买家实际支付价差距很大。因此，从淘宝账户支付宝交易记录明细显然不能反应真实交易额，而是比实际交易额高得多。

3.根据庭审中赵某、闭某的供述，从乙公司购买配件的数额大概在14万元左右。而一个通讯板的利润在100元左右，一个双工器和功放器的利润在50元左右。根据市场调查，通讯版、双工器、功放器都是正常合法销售的，利润很低，就曾某在法庭调查中所说，零部件的利润不会超过10%。也就是说按14万元计算，利润应该是1.4万元，销售额＝购买成本＋利润，也就是大概在15余万元。如果按起诉书指控的销售额到达290800.00元，那么销售配件的利润就是超过100%，这显然是不可能的，在淘宝网站销售的产品主要是以低价取胜，不可能有如此高的利润率。

（二）赵某在案发后自动投案并如实供述犯罪行为，系自首

《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”被告赵某在本案中构成自首，理由如下：

1.赵某在案发后自动到北京市朝阳区公安分局建外派出所投案

赵某得知自己所经营的深圳公司已被深圳市公安局查封，涉嫌非法经营罪，并发现自己已被深圳市公安局列为在逃人员以后，2014年4月22日9时，被告人第一时间由律师陪同到北京市朝阳区公安建外派出所投案，交代了深圳公司的经营概况以及自身的情况，并积极配合了调查人员的工作。

2.赵某如实供述了自己的行为

赵某自动投案后，如实供述自己的行为，前后供述较为稳定。其供述的内容与案件的事实情况基本一致，并无隐瞒。赵某如实供述罪行的行为，符合刑法对于自首的规定，依法构成自首。

（三）赵某在本案中的犯罪情节较轻，社会危害性较小

首先，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》中对“伪基站”的规定，“伪基站”设备是“未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号”的设备。根据“深圳市无线电监测站关于公安局福田分局对涉案‘伪基站’设备进行鉴定的复函”这一鉴定结论，涉案设备不具有强行向不特定用户手机发送短信息的功能。可见，本案中的涉案设备并不完全符合法律法规关于“伪基站”设备的界定。其次，被告甲公司所销售的只是半成品配件，这种配件并不局限于“伪基站”使用，能作为大量电子设备的配件使用。况且，现有证据也无法证明买家从乙公司购买的半成品配件就是用于组装“伪基站”。况且，就如王某、曾某、赵某等人在法庭上陈述的一样，甲公司销售的配件不可能组装成“伪基站”。因此，不能武断的认为，甲公司销售的配件都用于组装“伪基站”，其行为的危害性应该与销售整机的危害性区分开，并作为量刑依据。

（四）被告人赵某系初犯，一贯表现良好，主观恶性较小

被告所涉此案为初次犯罪，在此之前从未受过任何刑事或行政处罚，一贯表现良好，从主观上来讲，被告违法销售涉案产品无非是贪图一时之利，犯罪的主观恶性较小，对其予以从轻、减轻处罚不至于危害社会，且能体现我国宽严相济的形势政策。

综上，公诉机关指控赵某涉嫌非法经营罪的销售数额有误，没有到达法律规定的“情节特别严重”的规定。赵某具有自首情节、犯罪情节较轻、社会危害性较小等法定、酌定从轻、减轻或免于处罚的情节。因此，恳请法庭对赵某减轻处罚并适用缓行，以维护赵某的合法权益和法律的正确实施。

此致

深圳市福田区人民法院

辩护人：吕荣武

2015 年 5 月 18日

【律师点评】

非法经营罪的理解和适用

《刑法》第225条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场经济秩序，情节严重的行为。刑法对非法经营罪的客观行为规定了四种情形，以保证法律适用的稳定性。前三种行为在实践中非常明确，不易产生争议，而第四项的标准极为模糊，作为兜底性条款，在实践中较难把握。

现有法律及司法解释将非法出版行为、非法买卖外汇行为、扰乱电讯市场秩序行为、非法传销行为等11种扰乱市场秩序的行为界定为非法经营活动，情节严重的，以非法经营罪认定。

为进一步厘清非法经营罪的裁判规则，明确兜底性条款的适用范围，律师从《刑事审判参考》中整理出《非法经营罪20项裁判规则》，非法经营期货业务，行为人为自己或实际控制的信用卡套取现金，超越经营范围向社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权，未经许可经营现货黄金延期交收业务等行为均以非法经营罪定性。

由此可知，在司法实践中，经营一词的范围极为宽泛，从生产到销售，几乎涵盖了所有交易环节，导致兜底性条款不断被引用，越来越多的行为被纳入非法经营的范畴，致使该兜底性条款的口袋化倾向严重。

实践中诸多律师撰文拟证明“利用网游外挂牟利不构成非法经营罪”，“民间借贷不宜纳入非法经营的口袋”，“民间票据贴现不构成非法经营罪”等，意图限缩兜底性条款的适用范围。

根据上述非法经营罪的概念和构成要件，要构成兜底性条款，需同时具备“违反国家规定”、“严重扰乱市场秩序”、“情节严重”三个要件。这三个要件在司法实践中又该如何理解和把握，则属于解释学的范畴。

首先，“违反国家规定”中“国家规定”的范围的界定至关重要。依据《刑法》96条的规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

而非法经营罪的规定在《刑法》中，根据体系解释的原则，非法经营罪当中“国家规定”的范围应与“《刑法》96条”中的“国家规定”的范畴是一致的，而各地方人大发布的规范性文件则不属于国家规定。

其次，“严重扰乱市场经济秩序”应当如何界定。作为兜底性条款，根据体系解释原则，其后果必须与前三类行为的后果接近甚至更为严重，而前三类行为的本质在于，经营行为以牟利为目的，未经许可，而且侵犯了国家特定行业的经营许可制度。因此，认定是否扰乱市场经济秩序，需考察该行为是否侵犯了国家的特许经营许可制度，简言之，应当经国家相关部门许可才享有经营权却未经许可私自经营，从而破坏了市场的正常交易秩序。

最后，“情节严重”说明非法经营罪属于情节犯，而情节严重完全是弹性的，没有明确具体的标准，而现实生活中，非法经营行为的严重后果呈现多样化，无法统一制定恒定的一个标准。但是非法经营隶属于经济犯罪，因此可以以数额标准为基础，同时结合非法经营的时间、次数、规模、违法所得、造成损失大小等方面进行综合认定。

对于违法所得，最高法研究室发文明确指出非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

非法经营罪的案件大多是由行政机关先行处罚，然后移送至司法机关。对于烟草管理、外汇管理、许可证管理等方面，可在对非法经营行为追究刑事责任增加一个前置程序，把曾经因非法经营行为受到行政处罚作为前提，只有曾经受到行政处罚并且再次非法经营达到严重的程度时，才能启动刑事处罚的程序。对于某些行为类型，设置行政处罚作为前置程序，更加客观，易于操作，证据方面更为扎实。

具体到本案中，赵某销售的零部件的用途是多样的，并不能组装成伪基站，反而可以用于家庭影音设备、教学设备，该零部件并不属于专营专卖或限制买卖的物品；其次，赵某销售的零部件就属于市场上正常的经营销售行为，市场上多个商家均存在相同的销售行为，不需要经过国家性相关部门的许可方可经营，因此不属于《刑法》第225条所规定第四款兜底条款的规定。

从消极辩护到积极辩护：调查取证的有效运用

刑事案件调查取证的风险极大，大量律师因为调查取证身陷囹圄，这也造成了调查取证是雷区的一个外在印象，实际上，很多刑事案件必须通过律师的调查取证去发现更多有利于当事人的事实，进行积极辩护，实现有效辩护。

实践中调查取证风险最大的来源在于向控方证人取证，尤其是主要依靠言词证据定案的一些案件，比如职务犯罪、强奸罪，证人证言的改变往往会引发整个案件定性的变化。而调取一些物证、书证，按照严格的取证程序，风险其实相对较小，律师完全可以通过严格的取证程序将这种风险降至最低。从法院角度，律师提交的证据有利于查明真相，只要取证程序合法，调取的证据则具备法庭准入资格。因此律师调查取证过程中应当严格按照法律的程序规定，把自己视为侦查人员，采取最严格的程序进行调查取证。

风险与收益并存，律师的调查取证风险虽大，所带来的收益也是较大的，尤其是书证、物证等客观性证据。一旦调取的证据能够被法庭采纳，则对案件会产生较大的影响；即使判决书中没有采纳调取的证据，但是这些证据是会影响法官的自由心证，在量刑时则会有所侧重和考虑。具体到本案中，正是通过有效的调查取证，获取市场上双工器、功放器的流向和经营现状，充分论证被告人赵某的经营行为的合法性。本案亦是依赖于广东领先的司法水平，才使得赵某获得无罪的判决结果。

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